持续达4年之久的山西汾酒与山西老传统酒业有限公司之间关于“家家”商标的侵权诉讼再起波折。山西汾酒近日宣布，由于最高人民检察院提出抗诉，北京市高级人民法院决定对这起商标案进行再审，北京市高院将另行组成合议庭进行再审。 

今年10月6日,美国总统布什签署<商标淡化法>(2006修订)。美国最高法院在Moseley v. V Secret Catalogue, Inc., 537 U.S. 418 (2003),的判决正式被立法所否定。在 Moseley 案中，最高法院为权利人获取救济设置了“可能导致淡化”标准。现行的《兰姆法》第43条c款规定，权利人根据联邦商标淡化法典要求保护获得救济的条件之一是权利人必须举证证明产生了实际的混淆。

律师支招：六招轻松应对337诉讼

 

有关337条款诉讼（或称“337条款调查”）国内已有不少介绍。“337调查”源于美国《关税法》第337节，是指对不公平竞争尤其是侵犯专利、商标等知识产权的进口产品发起的调查，如果美国国际贸易委员会判定企业违反了“337条款”，将签发排除令，指示美国海关禁止该批产品的进口，甚至会导致整个行业的相关产品都无法进入美国市场。

 

据统计，2003年1月至2005年4月间，美国的ITC已分别向分布于美国27个贸易国的企业提起了54起，其中47起涉及专利侵权。[1]。近年来，美国对华“337调查”数量逐渐增长。商务部的统计数据显示，截至今年6月，美国国际贸易委员会(ITC)共对我国发起了52起“337调查”。[2]

 

第一招：启动出口贸易前做好出口目标国的知识产权状况调查，指定多元出口战略。

第二招：启用出口目标国内代理商，转嫁风险。

第三招：被调查时，边积极应诉边调查“专利陷阱”。

第四招：证明企业拥有自主知识产权，至少是有自行研发的记录。

第五招：反诉或通过交叉许可获得和解。

第六招：上诉，不轻言失败。

 

驰名商标（Well—known Trademark），也称为知名商标或者周知商标⑴。《保护工业产权巴黎公约》最早涉及驰名商标的问题，但在1883年签订的最初文本中并没有出现关于驰名商标保护的规定，直到1911年，法国最先意识到并率先提出驰名商标的保护问题，但是由于两个只保护注册商标的国家反对法国的建议，最终未通过。1925年荷兰和保护工业产权联合国际局再次提出了保护驰名商标的建议，经过激烈讨论，在公约中增加了专门保护驰名商标的条款，即第6条之二⑵。
　　我国1984年正式批准加入《保护工业产权巴黎公约》。原（93年第一次修正）《商标法》及其《实施细则》都没有涉及驰名商标保护的问题，2001年10月《商标法》第三次修改以后，才被写进《商标法》⑶。
　　我国的驰名商标保护工作始于1992年，1996年国家工商总局颁布了《驰名商标认定和保护暂行规定》（以下称《暂行规定》），《暂行规定》的颁布使我国驰名商标的认定和管理从此步入法制化、规范化的轨道⑷，2003年国家工商总局颁布了《驰名商标认定与保护规定》（下称《保护规定》），该规定于2003年6月1日实施，《暂行规定》同时废止。不论是《保护规定》还是《暂行规定》，它只是国家工商总局的自己制定的部门规章，人民法院在审判实务中，往往直接或间接地对驰名商标进行认定⑸。
　　２００１年６月２６日最高人民法院审判委员会第１１８２次会议通过（自２００１年７月２４日起施行）最高人民法院通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《网络域名问题的解释》）规定，人民法院在审理域名纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定；2002年12月最高人民法院通过的《最高人民法院关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商标纠纷问题的解释》）规定，人民法院在审理商标纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名做出认定。《商标法》及其《实施条例》、《保护规定》和《网络域名问题的解释》及《商标纠纷问题的解释》，共同构成了我国现阶段驰名商标法律保护体系。驰名商标的法律保护实践在我国发展的历史较短，相对于西方发达国家来讲，法律体系也存在需进一步完善的地方。

著作权侵权人的精神损害赔偿责任的承担形式

<P>近日，北京市高级人民法院终审判决认定，<BR>郭敬明的小说《梦里花落知多少》剽窃作家庄羽作品《圈里圈外》，郭敬明和春风文艺出版社<BR>共同赔偿庄羽经济损失20万元，追赔精神损害抚慰金1万元。对此结果，庄羽表示“满意”。 <BR>部分媒体积极响应，称本案判决确定了侵犯著作权的行为应当承担精神 <BR>损害赔偿责任，是在法院的判决中开了先河，是一个特别<BR>值得关注的亮点，反映了法院对著作权保护的力度加大，是法治的一种进步。 </P> <P>该判决的直接依据是2005年1月北京市高级人民法院出台的《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》，<BR>这是我国第一个关于著作权侵权赔偿的具体规范性意见，尤其是首次就著作权精神损害赔偿进行了规定。</P> <P>众所周知，著作权侵权人除应当赔偿侵犯著作权造成的财产损失外， 还应当对著作权权利人的人身精神权益的进行损害赔偿。<BR>在我国《民法通则》中可以找到著作权精神损害赔偿的理论依据。《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家<BR>的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”从此条可以推定，当著作权中的精神<BR>权利受到侵害时，侵害人应当承担民事责任，包括精神损害赔偿责任。</P> <P>精神损害赔偿是民事主体因其人身权利或特定财产权利受到不法侵害，使其遭受精神痛苦或其人格利益和<BR>身份利益受到损害时，要求侵害人通过财产赔偿等方法对其进行救济和保护的民事法律制度。精神损害<BR>赔偿始于古罗马法时期，在近代资本主义商品经济社会中得以完善，现已形成一种世界通行的民事权利<BR>救济制度。它一方面可以使受害人得到心理上的抚慰，消除或抵消因侵权遭受的精神痛苦，弥补其受到<BR>的精神利益损失；另一方面，通过对加害人课以一定的物质形式和非物质形式的负担，达到惩罚加害人<BR>和教育社会公众的目的。</P> <P> </P> <P><BR>但确立我国精神损害赔偿制度的《民法通则》第120条仅规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止<BR>侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。”此条列举式的规定使我国精神损害赔偿的适用范围<BR>甚为狭窄，排除了著作权精神损害赔偿。</P> <P>对侵犯著作权的精神损害赔偿，主要是指侵犯著作权中的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。<BR>我国《民法通则》和《著作权法》没有明确规定著作权侵权的精神损害赔偿问题。《著作权法》第46条<BR>规定的侵犯著作人身权的民事责任中，虽有“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”等内容，<BR>但此处的“赔偿损失”并未明确是否包括精神损害赔偿。最高人民法院2001年颁布的《关于确定民事侵权精神损害<BR>赔偿责任若干问题的解释》中也没有提及知识产权精神损害赔偿，更别说著作权的精神损害赔偿了。</P> <P> </P> <P>精神损害赔偿的主要功能应当包括调整修正、安慰抚育，因此精神损害赔偿形式应当包括停止侵权、公开赔礼道歉、<BR>消除影响、恢复名誉等非财产责任方式。支付精神损害赔偿金一般只有在前述赔偿形式仍不足以抚慰著作权权利人时才可以考虑<BR>适用。仅对情节严重，使用非财产责任形式明显不足以保护受害人的精神权益时，才适用精神损害赔偿。<BR>对精神损害赔偿数额的确定，主要由法官根据侵权情节、损害后果、当地的经济与文化水平，以及受害人<BR>与侵权人的情况等因素斟酌确定。受害人包括公民、法人或其他组织的情况主要包括：受害人的职业、<BR>社会知名度和影响力、商誉状况、经济状况等。这些情况通常与受害人所遭受的精神损害结果有一定联系。<BR>侵权人的情况主要包括：侵权人的主观过错程度如是故意或过失、侵权具体情节、认错态度、经济负担能力等。</P> <P>再读《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》可见该指导意见中也明确规定，”侵犯原告著作<BR>人身权或者表演者人身权情节严重，适用停止侵权、消除影响、赔礼道歉仍不足以抚慰原告所受精神损害的，应当判令<BR>被告支付原告精神损害抚慰金。”</P> <P>可见，对著作权精神损害应当根据损害的情况首先适用停止侵害、公开赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等非财产责任方式。<

一、我国职务发明与非职务发明的现状

1985至2002年，国内专利申请和授权中，职务专利申请中发明专利占22%，非职务专利申请中的发明专利仅占14%，但职务专利申请只是专利申请总量的1/3，其余都是个人的非职务发明。职务发明的适用范围有两种主要划分方法。一种是按照职务责任划分，雇员在雇佣合同规定的正常工作中或受雇主委托完成的发明属于职务发明。另一种是按资源使用划分，除了雇员职责约定的正常工作或受雇主委托所完成的发明外，利用雇主的经验、劳动和设施的发明也属于职务发明。前一种划分方法以契约规定的责任和任务为依据，界限比较明确。第二种划分范围比较宽，若掌握不好，可能限制雇员灵活创造的空间。

认定职务发明最主要的依据是《专利法》第六条规定，“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”  

可见，我国法律对非职务发明创造并没有明确定义，而是通过认定职务发明，间接的将不属于职务发明的发明自然归属非职务发明。所以明确职务发明的概念非常重要。

二、职务发明的3个基本概念

明确职务发明的概念,必须明确“本单位”、“执行本单位的任务”，和“物质技术条件”这三个概念的具体界定. 

《专利法实施细则》第十一条规定，“专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：（一）在本职工作中作出的发明创造；（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；（三）退职、退休或者调动工作后１年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。专利法第六条所称本单位，包括临时工作单位；专利法第六条所称本单位的物质技术条件，是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。”  

1、根据细则的解释，所谓“本单位”不仅指发明人的固定工作单位。只要是和发明人之间有临时雇佣关系的单位都是专利法第六条所称“本单位”。可见在一个具体的时间段里，同一个发明者可以属于不同的本单位而并无矛盾。  

2、“执行本单位的任务”包括了在本职工作中作出的发明创造；履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；退职、退休或者调动工作后１年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。所以并非说只有在本单位工作时间做出的发明才是职务发明。即使是在业余时间做出的发明创造，只要满足上述条件中的任何一个，就都属于职务发明，申请专利的权利和授权后的专利权都属于单位。  

3、“物质技术条件”指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。  

《合同法》第三百二十六条规定，“职务技术成果是执行法人或者其他组织的工作任务，或者主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件所完成的技术成果。这条规定也涉及了“物质技术条件”概念。”  

最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，合同法第三百二十六条第二款所称主要利用法人或者其他组织的物质技术条件，是指职工在完成技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料，或者该技术成果的实质性内容是在该法人或者其他组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果或者关键技术的基础上完成的。但对利用法人或者其他组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的除外。在研究开发过程中利用法人或者其他组织已对外公开或者已为本领域普通技术人员公知的技术信息，或者在技术成果完成后利用法人或者其他组织的物质条件对技术方案进行验证、测试的，不属于主要利用法人或者其他组织的物质技术条件。  

最高院的补充规定从正反两个方面规定了“物质技术条件”的概念。正面来说，物质技术条件指法人或者其他组织的资金、设备、器材或者原材料，或者相关发明成果得以完成所必需的未公开的技术信息。从反面来说，本领域公知的技术信息以及利用法人或者其他组织的物质条件对完成后的技术方案进行验证、测试不属于主要利用法人或者其他组织的物质技术条件。  

同时，无论是否主要利用法人或者其他组织的物质技术条件，如果事先约定返还资金或者交纳使用费也不属于职务发明的范围。也就是说，发明人和单位可以通过事先订立相关合同的方式解决发明成果的归属性质问题。 

对职务发明人的地位和作用重视不够。我国的职务发明采取顾主优先的原则，而且专利法规定，申请职务发明专利的权利归雇主。其结果是，一方面，雇主直接控制了职务发明的专利申请权，忽视了雇员的权利和作用；另一方面，由于职务发明人没有申请的权利，不必对成果的创新性负责。适当缩小职务发明涵盖的范围。以职务合同和委托合同为主确定职务发明的适用范围，给雇员留有更多自由创造的空间；三是规范公共机构职务发明人的补偿和奖励制度，落实对发明人的激励机制。制定专门的补充性法规，细化国有和政府资助的研究机构的职务发明人补偿和收入分配办法。国有企事业单位要破除平均主义大锅饭的观念，切实建立职务发明人的激励机制。

三、我国职务发明制度的缺陷与对策　　

1、职务发明的范围太宽，限制了研究人员的灵活创造的空间。

我国的专利法规定，职务发明指是利用本单位的物质条件所完成的职务发明创造。包括在本职工作中做出的发明创造；履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造；退职、退休或者调动工作后一年内做出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。我国的职务发明定义接近德国，但德国的职务发明专利的原始权归发明人，雇主拥有实施选择权。在我国，不仅职务发明专利归雇主所有，而且职务发明的范围定义太宽，限制了科技人员的主动性和灵活性。

2、缺乏职务发明人的有效激励机制。

尽管专利法规定职务发明人享有专利收入的分配权力,国家科技部等部门“关于促进科技成果转化的若干规定”也提出，要依法对职务科技成果完成人和为成果转化做出重要贡献的其他人员给予奖励。但因缺乏具体的操作办法，在实施中，企事业单位往往强调职务发明归单位所有，缺乏对职务发明人应有的激励机制。特别是国有企事业单位分配制度存在平均主义，大部分职务发明人难以获得应有的报酬，员工的创新积极性不高。

由于大部分科研机构和大学，以及国家科技计划没有建立规范的知识产权管理制度，在职务发明权属处理上，由于强调机构利益，忽视发明人利益，抑制了科研人员转化成果的积极性，存在着发明人通过各种途径将非职务发明转为职务发明的现象，有些个人成果被转化为公共资源。因此，需要增强雇主尊重职务发明人的意识，提高发明人创新的责任心；其次，要

“日落条款”是指反倾销措施在采取一段期限后自行终止规定的形象比喻，即指世界贸易组织《关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协议》（简称《反倾销协议》）第11条“反倾销税和价格承诺的期限和复审”规定。该条第1款规定，“反倾销税应仅在抵消造成损害的倾销所必需的时间和限度内实施”；第3款进一步规定，“任何最终反倾销税应在征收之日起（或在复审涉及倾销和损害两者的情况下，自根据第2款进行的最近一次复审之日起，或根据本款）5年内的一日期终止，除非主管机关在该日期之前自行进行的复审或在该日期之前一段合理时间内由国内产业或代表国内产业提出的有充分证据请求下进行的复审，确定反倾销税的终止有可能导致倾销和损害的继续或再度发生”。

h这就是说在主管机关对某产品进行反倾销调查终裁确定倾销与损害存在，并采取了征收最终反倾销税的措施之后5年内，主管机关和利害关系当事人均不提出复议，则在征反倾销税5年后，进口国应自动撤销对此产品的反倾销措施，此规定称为“日落条款”（Sunset articles）。但是，如果主管机关和利害关系当事人提出复审，经过重新审议确定反倾销税的终止有可能导致倾销和损害的继续或再次发生，则主管机关将确定继续征收反倾销税的期限。

根据我国著作权法，著作权自作品完成时产生，即作品一经完成，作者便享有法律赋予的权利。然而笔者代理的又一例软件著作权纠纷中，由于作者没有有利证据证明作品是自己创作而成，也无国家版权机构的登记证书，使得案件难以朝作品作者满意的方向发展。

 

想要获得完整的著作权保护，作者应当对作品，尤其是计算机软件作品，进行版权登记，以便在今后的行政救济和司法诉讼时作为主张权利的有力武器。国务院《鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策》中也明确规定：“鼓励软件著作权登记，并依据国家法律对已经登记的软件予以重点保护”。同时，根据《中华人民共和国计算机软件保护条例》和《计算机软件著作权登记办法》的规定，“向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。软件登记管理机构发放的登记证明文件，是软件著作权有效或者登记申请文件中所述事实确实的初步证明。”此外，著作权登记在一定程度有利于作者作品的宣传。

 

依照国家版权局发布的《作品自愿登记试行办法》和《计算机软件著作权登记办法》，受我国著作权法保护的作品，如文字作品、音乐作品、美术怍品、摄影作品、电影作品、建筑作品、工程设计图以及计算机钦件等均可进行著作权登记。上述法规也详细规定了申请须提交的表格、文件和登记手续。作者可以自行申请办理著作权登记手续，也可以委托专业的知识产权代理机构办理。

--何谓知产？

"知产"即知识产权，主要是指权利人（企业或个人）拥有的软性资产，也可以理解为无形资产，主要包括：商标、商号、著作权、软件、专利、专有技术、品牌、特许经销权、科研开发资源、创意、专门知识、商业秘密与客户关系等。利用知识产权，企业可以对有形资产进行有效经营，为企业股东创造收益。传统制造加工领域里大型企业中，知产价值已在其总资产中占较大比例。新兴企业如微软、IBM、HP和戴尔等国际知名企业，有形资产只占企业市场价值的很小一部分，企业得以生存发展的主要支撑是知产。

 

 

---为什么要托管？（专业性强；知产商业化；降低成本减少支出转移风险）

知识产权的行业特殊性与专业性要求管理使用知识产权都需要由专门人员进行。目前国内知识产权领域人才匮乏程度已经相当严重。

我国知识产权制度实施至今也不过30年。虽然国家在不断立法，但法律知识与意识决非一日之功。就连有些地区的法院也不知知产为何物，对于要求知产保护的诉讼一律以不属法院受理范围为由不予立案。近几年来，发达国家不时针对中国企业的知产保护发起挑战，中方往往措手不及，不知道如何利用知识产权战略发展和保护自己。究其原因自是种种，但企业无专人、无适格人员管理使用知识产权是主要原因之一。

  研究开发知产不应是最终的目标，从研究开发到产业化和商业化，即应用知产，使之商业化，给知产权利人带来财产利益是要托管知产的另一原因。目前多数企业或个人已经拥有一定的知产，但缺乏管理应用，更不懂开发和市场运作。就像是自己辛辛苦苦打通水井却却还在别处买水，更不知道自己的水井还可以出售给他人。

此外，把知产事务外包给专业机构代理，可以有效降低成本，减少开支，无需自行配备人财物力。专业代理机构有国家专门机关的严格监管与充分的行业自律，其工作成绩一般通过政府权威部门的证书（商标注册证、专利证书）体现，同时经营管理知产的风险也由企业自身转移给了专业代理机构。

 

---飞科艾普的优势？（独到理解，充分准备；高素质服务团队；信息与联系）

作为第一家提出“知产托管”的知识产权代理机构，飞科艾普有着充分的优势。以“知产托管”为主要服务产品的飞科艾普在成立前就经过了充分的论证，并就“知产托管”的具体服务方案做了充分的准备，是国内第一家，也是唯一一家，提出并开展该项服务的知识产权服务机构。针对不同权利人，飞科艾普设计了不同的托管方案。在具体的实施中，这些方案又在不断的修改与完善。

   飞科艾普由经过严格挑选、具备高强业务素质的员工组成。公司不仅强调业务能力的提高，还尤其重视员工的服务意识和职业道德品质。来自客户的声音是飞科艾普考评员工的唯一依据。飞科艾普对客户的尊重与尽职已经成为客户间谈论的话题。

飞科艾普深知，充分的信息是保障客户知产利益最大化的前提。飞科艾普除与国内外众多代理机构、政府部分以及行政司法部门建立广泛的合作，还建立了自己的信息搜索与整理体系，保障充分重视各类信息。无论是行业内还是行业外，只要使可能有利于客户知产的信息，飞科艾普都能在第一时间汇报给客户。

 

近年来，随着全球经济一体化，我国开始了范围广阔的关于知识产权制度利弊的讨论，其中最热烈的，恐怕当属“利益平衡”问题了。

一般而言，知识产权中的利益平衡是指权利人与使用人以及社会公众之间的利益平衡问题。如果将其放入更大的范围讨论，比如结合与贸易有关的知识产权协议讨论利益平衡，则自然就会涉及到“南北利益平衡”，也即发达国家与发展中国家之间的利益平衡问题。这样巨大的话题已非本文所能承载，因此，这里只讨论权利人与使用人以及社会公众之间的利益平衡问题。

       收集网络盗版案件中涉嫌恶意侵权一方的答辩，总能看到“利益平衡”的身影。他们理直气状地声称，自己这样做是因为“消费者欢迎盗版”，“买得起盗版”，“在一定程度上普及了文化，平衡了利益”。其气势之汹汹，理由之充分真让人有时真假难辩。

我国著作权法、专利法等也都有相关规定，对一定范围内的合理使用的规定正是从利益平衡原则出发，平衡权利人与社会公众的利益，但同时由于知识产权的“难开发、易复制”，权利人的利益如果没有足够的保护，谈何“知识产权促进经济发展”，“保护鼓励自主创新”

       诚然，消费者欢迎低价买到优秀的作品，这本无可厚非，然而，消费者如果一味考虑自己降低支出，知假买假，乐在其中，则不知觉中成为盗版者的同类，让侵权人居中非法营利，同时也侵害了本应受到尊敬与保护的权利人利益，增加了他们的负担，让他们不得不为维权增加额外的付出。如此看来，广大消费者应当立即停止知假买假，如同教育自己的孩子立即停止采摘公园里美丽的花朵一样。

---兼谈消费者知假买假心理

首先，了解何为“知产”
“知产 " 即知识产权。主要是指企业拥有的 " 软性 " 资产，也可以理解为无形资产，主要包括：商标、标识、著作权、软件、专利、专有技术、品牌、特许经销权、科研开发资源、创意、专门知识与客户关系等。利用知识产权，企业可以对有形资产进行有效经营，为企业股东创造收益。在微软、亚马逊和戴尔等企业，有形资产只占企业市场价值的很小一部份。
    从目前的消费市场分析，消费者对不同商品与服务的消费已经从单一的功能性消费转变为以品牌为主，进一步满足心理需要为核心的消费需求上来，以满足心理需要为特征的后消费时代的到来为“心经济”时代的到来创造了契机与巨大的市场空间。为此，无论国内还是国外，无论知名企业还是正处于成长中的中小型企业，都十分重视本企业知识产权，尤其是商标专用权的保护，努力营造属于自己的知名品牌。
其次，为什么要“托管”                       
降低成本减少支出！行业特殊性与专业性要求决定的！它涉及到《商标法》，《专利法》、《版权法》、《反不正当竞争法》…….及一系列长期的相当复杂的操作流程。况且我国知识产权制度实施至今只有 22 年的历史，对部分主要法律还在进行不断的修改和完善，就决定了需要由专门人员进行操作！我们已经有与世界完全接轨的知识产权制度，但是在知识产权保护意识以及相关制度的联合运用上与西方国家仍有很大的差距。还没有学会利用知识产权战略发展和保护自己。究其原因自是种种，但企业无专人、无合格人员管理使用知识产权应是主要原因之一。为解决这一难题，知识产权代理有限公司应用而生了。企业只要将与 知识产权关事务打包出去，就能得到全方位的、个性化的服务。
再次，“飞科”代理最理想
北京飞科艾普知识产权代理有限公司在业内率先推出 “知产托管”服务，拥有一支与国际接轨的最优质、高效的专业化合作团队。企业只要把知识产权事务打包给我们机构代理，就可以有效降低成本，减少开支，无需自行配备人财物力。我们有国家专门机关监管，其工作成绩一般通过政府权威部门的证书（商标注册证、专利证书）体现。
最后,  联系我们
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针对目前家具企业面临的大量侵权现象，以下建议十分重要：
第一，要加大开发设计投入，提高设计能力，多出原创的家具设计作品，引导家具潮流；
第二，开发一代、申请一代、上市一代，力争贮备一批申请了专利的设计作品；
第三，充分运用专利制度，意识领先、申请抢先、宣传在先；
第四，专利保护谋定而动，作好起诉前的准备工作，起到一针见血，杀一儆百的作用；
第五，选择专业代理服务机构，委托其管理企业的知识产权。

    《商标法》第13条第1款规定了对未在我国注册的驰名商标的保护，即就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
    根据《商标法》第13条第1款规定，对未在中国注册的驰名商标的保护，仅限于相同或者类似商品或者服务上，对不相同或者不相类似商品或者服务，不适用这个规定；至于那些相同或者类似商品申请注册的商标是复制已在中国注册的商标的，则明显是侵犯注册商标专用权行为，也不是这里要解决的问题。从具体行为看，对未在中国注册的驰名商标的侵犯，表现为是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，复制是指以印刷、复印等方式将驰名商标制作为商标，摹仿是指照驰名商标的样子制作，翻译是指将文字商标从一种文字翻译成另一种文字；就相同或者类似商品或者服务申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，属于侵犯驰名商标专用权的行为，主管机关不予注册并禁止使用。在我国已有多起对未注册商标予以保护的范例，如商标局曾应意大利费列罗有限公司(简称费列罗公司)的申请，撤销了张家港市乳品一厂抢先注册在相同商品 (巧克力)上的“金莎及图”商标。费列罗公司是世界四大巧克力生产厂商之一，其“FERREOROCHER及图”商标在世界上(包括中国)有较高知名度。1986年，该商标在中国注册，其产品开始进入中国市场，并在其产品上使用“金莎”中文字样及图形，但没有注册。张家港市乳品一厂于1992年将“金莎及图”商标在第30类“巧克力”、“糖果”商品上抢先注册。商标局认为，费列罗公司的商标是驰名商标，该商标被他人在相同或类似商品上注册和使用，易引起消费者混淆与误认，依据《巴黎公约》，张家港市乳品一厂的“金莎及图”商标不予核准注册。类似的保护未注册驰名商标的案例还有“氟利昂”、“吉普”等。

    《商标法》第13条第2款规定了对已在我国注册的驰名商标的保护，即就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
    根据《商标法》第13条第2款的规定，如果某一商标根据《商标法》第14条的规定被认定为驰名商标，并且该驰名商标已在我国注册，如果就不相同或者不相类似商品申请注册的商标构成对该驰名商标的复制、模仿或者翻译，并且这种复制、模仿或者翻译已经误导公众，并足以导致该驰名商标注册人的利益受到损害，则国家工商行政管理总局商标局不予注册，若擅自使用该驰名商标，则应予以禁止使用。这里的限制条件是“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。如果缺少这一前提条件，就不能驳回该商标的申请注册，也不能禁止其使用。这一限定条件也是为了达到限制驰名商标所有人滥用权利的作用，以维护其他商品生产者的合法权益，为商品生产市场创造公平合理、健康有序的竞争局面。
《商标法》第13条第2款与《商标法》第13条第1款的不同之处在于，如果某一驰名商标没有注册时，其最终获得的保护须限制在“相同”或者“相类似”的商品上，而对于“不相同”或者“不相类似”的商品上使用该驰名商标的情形，就不能主张权利；如果该驰名商标已经注册，那么其最终获得的保护就可以扩大到“不相同”或者“不相类似”的商品上。例如，非“同仁堂”商标所有人将药品上的驰名商标“同仁堂”用在“保健食品”、“饮料”等商品上申请注册时，其申请就会被驳回；对于擅自使用的，由工商行政管理机关予以制止。假如“同仁堂”这一驰名商标没有注册，那么该驰名商标所有人就不能阻止他人将该驰名商标用于非药品上。

从2001年至2005十月，全国法院共认定了七十二件驰名商标，其中九件驰名商标的权利人是外国人。
人民法院认定驰名商标的法律依据主要体现在最高法院颁布的两个司法解释中:
1、2001年7月24日起施行的《最高法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条:“法院审理域名纠纷案件,根据当事人的请求以及案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。"
2、2002年10月16日起施行的《最高法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条:“法院在审理商标纠纷案件中,根据当事人的请求和案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。

人民法院认定和保护驰名商标制度体系形成，涉及驰名商标认定的问题非常复杂,除贯彻实施商标法和有关司法解释外,最高人民法院将会继续重视涉及驰名商标等有关问题的研究,注意在审判实践中积累和总结认定驰名商标案件的审判经验,将适时进一步完善人民法院认定和保护驰名商标的法律机制。
最高法院于2001年7月份颁布实施的《关于审理涉及计算机域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一次明确规定人民法院对驰名商标的认定。商标法修订以后,最高人民法院又及时制定了审理商标民事纠纷案件的司法解释,至今已形成较为系统的人民法院认定和保护驰名商标的制度体系。现行商标法对驰名商标的保护及认定驰名商标需要考虑的因素作出了规定,最高人民法院有关司法解释对认定驰名商标的主体,认定的标准、效力,以及对侵犯驰名商标法律责任的追究等作出更具体的解释,设置了人民法院认定驰名商标的审判机制。 
人民法院在审理案件中涉及驰名商标问题,采取的是积极审慎的态度,按照“被动保护、个案认定”的国际通行原则进行认定。所谓“被动保护”是指只有在当事人依法提出请求,且根据具体案情,若不认定驰名商标,则商标法关于驰名商标特殊保护的规定就不能实施的情况下,才做出认定,人民法院不依职权主动认定。“个案认定”是指人民法院在审理商标等纠纷案件中认定,裁判文书所认定的驰名商标仅对该案具有效力,不必然对其他案件产生影响。如果涉案商标曾经被认定为驰名商标,且对方当事人认可该商标在本案可以继续作为驰名商标的,人民法院将不再审查,直接将其作为驰名商标予以保护;对方当事人不认可该商标为驰名商标的,人民法院才再次审查作出该商标是否为驰名商标的认定,提出不认可驰名商标的一方当事人负有最初的举证责任。 

根据最高法院《关于审理涉及计算机域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,人民法院对依法认定的驰名商标给予特殊的保护,即对注册的驰名商标不但给予商标专有权的全部司法保护,还给予跨商品、服务类别的特殊保护。对未在中国注册的驰名商标受到侵害,当事人请求商标注册和禁止侵权行为的,如对该商标是否驰名有争议,人民法院也依照商标法和相应的法定程序予以认定和保护,人民法院认定驰名商标是否构成依照商标法第十四条规定进行。 

涉及驰名商标认定的问题非常复杂,除贯彻实施商标法和有关司法解释外,最高人民法院将会继续重视涉及驰名商标等有关问题的研究,注意在审判实践中积累和总结认定驰名商标案件的审判经验,将适时进一步完善人民法院认定和保护驰名商标的法律机制。

    企业需要申请认定驰名商标的，根据《驰名商标认定和保护规定》，申请驰名商标的途径有四种：
（一）、提出商标异议申请的同时，请求国家工商总局商标局予以认          
定；
（二）、提出商标争议申请的同时，请求商标评审委员予以认定；
（三）、向法院提出侵权诉讼的同时，要求法院认定该商标为驰名商标；
（四）在商标管理案件中由当地工商局层层上报至商标总局加以认定。
 
前述第（一）（二）种途径，由于法律没有明确规定审查时限，异议案件至少需要3年以上，争议案件更长达4年，甚至5年以上。第三种方式为法院诉讼认定方式，难点在于寻找合适的被投诉人或被告。但是，人民法院认定驰名商标一般为六个月，在上述程序中为时间最短的，而现有法律、法规对于人民法院认定的驰名商标又是加以认可并大力保护的。而第四种方式在实践中已经被禁止。

    认定某一商标是否为中国驰名商标，主要标准是该商标在市场上享有较高的声誉并为相关公众熟知。根据《商标法》第14条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：
    1．相关公众对该商标的知晓程度
    根据《驰名商标认定和保护规定》第2条第2款的规定，相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。比如，使用某商标的商品或者服务是属于计算机信息技术领域，而与计算机信息技术领域相联系的众多人员对该商标的知晓程度，就是“相关公众对该商标的知晓程度”。不与计算机信息技术领域相联系的众多人员知晓或者不知晓该商标，并不影响该商标被认定为驰名商标。也就是说，驰名不是指为所有人所认知或者在所有社会公众中均有很高的知名度，而是指在相关的消费者中驰名就可以，即不必“广为人知”。
    2．该商标使用的持续时间
    商标权利人利用和行使商标专用权的主要方式是使用其商标。商标不论注册与否，只有使用才能在交易中体现其价值，才能把商标的无形财产权转化为物质财富。对于未注册商标，只有不断使用才能体现其商标的存在，才有可能通过使用产生显著性，从而在相关公众中产生知名度，否则，公众就无从了解该商标，更谈不上驰名了。对于注册商标权利人，使用商标是其应履行的义务。因此，把商标使用的持续期限作为认定驰名商标的一个因素也是非常必要的。根据《驰名商标认定和保护规定》第3条第2项的规定，证明该商标使用持续时间的有关材料，包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料。
    3．该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围
    在市场竞争日益激烈的今天，不论是商品的生产商还是服务的经营者，都把宣传、推销自己的产品作为重中之重，宣传力度不断加大，特别是随着通信技术、信息网络技术的发展，电视、广播、网络、报刊等各种宣传媒体的宣传效果越来越明显，不少公众对某个品牌(商标)的知晓，来源于生产商或者经营者的各种广告宣传。因此，通过了解对一个商标任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，就可以比较明确地得知该商标在一定区域内公众的知晓程度。根据《驰名商标认定和保护规定》第3条第3项的规定，证明该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围的有关材料，包括广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等有关材料。
    4．该商标作为驰名商标受保护的记录
    如果一个商标曾经作为驰名商标在我国保护过，那么，该商标的所有人就可以提供相关证明文件，这对于认定该商标是否具备驰名商标有非常重要的参考价值。如果一个商标在国外曾经作为驰名商标受过保护，那么该商标所有人也可以提供出认定该商标为驰名商标的各种证明文件。这些文件在我国认定驰名商标时同样有重要的参考作用。根据《驰名商标认定和保护规定》第3条第4项的规定，证明该商标作为驰名商标受保护记录的有关材料，包括该商标曾在中国或者其他国家和地区作为驰名商标受保护的有关材料。
    5．该商标驰名的其他因素
    本项为一兜底条款，以适应不断发展的驰名商标保护的实际需要。根据《驰名商标认定和保护规定》第3条第5项的规定，证明该商标驰名的其他证据材料，包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。
    《驰名商标认定和保护规定》第10条规定：“商标局、商标评审委员会在认定驰名商标时，应当综合考虑商标法第十四条规定的各项因素，但不以该商标必须满足该条规定的全部因素为前提。”

 中华人民共和国商标法第十三条第二款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
    同法第四十一条第二款规定，被恶意注册的驰名商标所有人在请求商标评审委员会裁定撤销使其蒙受损失的注册商标时，不受本款中的五年的时间限制。
    一个商标的知名程度直接影响到其商品或服务的经济效益，出于对企业、经济的保护角度考虑，各级政府部门与工商行政管理部门，必然对驰名商标加大保护力度，同时在立法，司法上增加保护措施。以保证一个驰名商标的市场发展
    中华人民共和国国家工商行政管理总局第5号令关于《驰名商标认定和保护规定》中的十四条指出：“各级工商行政管理部门应当对驰名商标加强保护，对涉嫌假冒商标犯罪的案件，应当及时向有关部门移送。”
    具体的讲，申请驰名商标对于商标的保护具有如下好处：
    1、对抗恶意抢注；
    2、对抗不同商品的相同（似）商标影响；
    3、对于近似商标的认定更容易；
    4、在立案调查假冒商标犯罪案件时，不受立案金额的限制；
    5、防止其它公司以驰名商标为公司名称注册；
    6、在电子商务中避免域名注册问题。

驰名商标既具有一般商标的区别作用，又有很强的竞争力，知名度高，影响范围广，已经被消费者、经营者所熟知和信赖，具有相关的商业价值。这些特点使之常成为侵犯的对象。为了防止和减少这种侵权行为的发生，《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权协议》都对驰名商标的特殊保护作了行之有效的具体规定。
    《保护工业产权巴黎公约》第6条之2第1款规定，一个商标如构成对经注册国或使用国主管机关认为是属于一个享有本公约保护的人所有，用于相同或者类似商品上已在该国驰名的商标的伪造、模仿或翻译，易于造成混淆，本同盟成员国都要按其本国法律允许的职权，或应有关当事人的请求，拒绝或取消注册，并禁止使用，这些规定也适用于主要部分系伪造或模仿另一驰名商标易于造成混淆的商标。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第16条第3款规定，巴黎公约1967年文本第6条之2原则上适用于与注册商标所标示的商品或者服务不类似的商品或者服务，只要一旦在不类似的商品或者服务上使用该商标，即会暗示该商品或者服务与注册商标所有人存在某种联系，从而使注册商标所有人的利益可能因此受损。我国是《保护工业产权巴黎公约》成员国，并已经加入世界贸易组织，履行《保护工业产权巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的规定，保护成员国在我国已注册或者未注册的驰名商标是我国应尽的义务。
    为了切实保护驰名商标权利人的利益，根据《与贸易有关的知识产权协议》和《保护工业产权巴黎公约》的规定，结合我国的实际做法，在《商标法》本次修改时，增加了对驰名商标的保护。
    《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“依据商标法第十三条第一款的规定，复制、摹仿、翻译他人未在中国注册的驰名商标或其主要部分，在相同或者类似商品上作为商标使用，容易导致混淆的，应当承担停止侵害的民事法律责任。”

根据我国司法实践，侵犯外观设计专利权一般根据以下几个原则判断：

外观设计专利侵权判定中，应当首先审查被控侵权产品与专利产品是否属于同类产品。不属于同类产品的，不构成侵犯外观设计专利权。  

审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品，应当参照外观设计分类表（《建立工业品外观设计国际分类的洛迦诺协定》即《洛迦诺协定》），并考虑商品销售的客观实际情况，对是否属于同类产品作出认定。  

同类产品是外观设计专利侵权判定的前提，但不排除在特殊情况下，类似产品之间的外观设计亦可进行侵权判定。  

进行外观设计专利侵权判定，即判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或者相近似，应当以普通消费者的审美观察能力为标准，不应当以该外观设计专利所属领域的专业技术人员的审美观察能力为标准。  

普通消费者作为一个特殊消费群体，是指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体。  

对被控侵权产品与专利产品的外观设计进行对比,应当进行整体观察与综合判定，看两者是否具有相同的美感；比较的重点应当是专利权人独创的富于美感的主要设计部分（要部）与被控侵权产品的对应部分，看被告是否抄袭、模仿了原告的独创部分。  

在原告和被告均获得并实施了外观设计专利权的情况下，如果两个外观设计构成相同或相近似，则可以认定实施在后获得外观设计专利权的行为，侵犯了在先获得的外观设计专利权。  

进行外观设计专利侵权判定，不适用判定发明或者实用新型专利侵权中采用的等同原则。  

商标权与企业名称（商号）权冲突问题浅析

高博隆华律师事务所  王正志

                                                

      日前，北京大学知识产权学院与上海大学知识产权学院在北大聚会研讨，会议聚集了国内知识产权界的几乎全部权威，与会专家就商标权与企业名称（商号）权的冲突问题进行了热烈讨论，遗憾的是会议并没有得出众所期盼的结论。

在实务界，继当年的“花都机”事件后，从南方的“松本之争[①]” 东部的“金华火腿”、“张小泉剪刀”，一直到北方的“蒙牛乳业”与“蒙牛酒业”，权利各方不惜代价，对簿公堂，纷纷讨要自己的权利，可以说是硝烟弥漫，战火纷飞。

 

一、权利冲突在所难免                                               

商标权与企业名称（商号）权是两个不同的法律概念。在我国，商标权是指商标权人依法对自己的注册商标所享有的占有、使用、收益、处分的权利。而企业名称（商号）权是指经核准登记的企业对其企业名称在核准登记的区域内享有的专用权利，两种权利的载体分别来自商标与企业名称（商号）。

商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成；企业名称（商号）是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志。商标与企业名称（商号）又有密切联系，尤其是它们在将本企业与其它企业、本商品与其它商品相区别的作用上十分类似。

国家商标局是授予注册商标证的唯一机构，各地区的工商行政管理局下属的商标管理部门承担的任务只是对商标的正常使用秩序进行管理，均无权批准或授予商标。而各地工商行政管理部门根据法律法规的规定，却可以对本辖区内的企业的名称进行登记和管理。可见，企业名称在县级以上工商局登记后即可取得一定地域范围内的企业名称权。

由于同时存在两个权利授予的程序、部门和权利保护范围，管理体系严重分离，出现企业名称（商号）权与商标权的冲突自然是在所难免；商标与企业名称（商号）均可以文字为表现形式，使二者的冲突在客观上成为可能；当然商业利益的刺激使一些商家故意为之，将其他企业有一定影响的企业名称（商号）或商标作为自己的商标或企业名称（商号）使用，故意造成消费者的混淆和误解，从而产生商标权与企业名称（商号）权之间的权利冲突。

 

二、权利冲突的主要形式

1、一定知名度的商标被其它企业有意或者无意地作为企业名称的一部分使用，即企业名称（商号）权侵犯商标权。例如，北京某公司登记了“北京宾士域保龄球有限公司”的名称，故意与美国某企业使用于保龄球设备、器材等商品上并在我国具有了很高知名度的商标“宾士域”相混淆。自2001年起，在我国陆续出现了所谓“影子公司”[②]，以假洋名牌欺骗消费者的情况。某些不良经营者在香港等地成立的公司将外国的驰名商标作为自己的企业名称（商号）登记，然后再许可大陆地区厂商进行产品制造、宣传和销售。例如，有人登记成立“香港耐克鞋业有限公司”，该公司在大陆许可生产的运动鞋上突出标注“耐克”两字，与“耐克”商标相混淆，大陆消费者很容易被误导。

2、将他人有一定知名度的企业名称中的显著部分作为商标使用，即商标权侵犯企业名称（商号）权。较商标知名度的创立时间而言，企业名称（商号）创出知名度的机会和难度要大得多。因此这种在后注册的商标权与在先登记的商号权之间的权利冲突在实践中出现的频率远远小于企业名称权侵犯商标权的情况。

 

三、解决权利冲突的法律依据

现行法律中解决企业名称权与商标权冲突问题的主要有以下内容：

1、《企业名称登记管理规定》（1991.07.22，国家工商行政管理局颁布）第5条规定：“登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求登记主管机关予以纠正。”  第9条规定：“企业名称不得含有下列内容和文字：（一）有损于国家、社会公共利益的；（二）可以对公众造成欺骗或者误解的；……”该规定明确指出，对已登记注册的企业名称有可能对公众造成欺骗或者误解的，可以由登记主管部门予以纠正。

2、《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993.09.02全国人民代表大会常务委员会颁布）第五条第3款对于侵犯企业名称（商号）现象规定了一个十分模糊的标准“使人误认为是他人的商品”。[③]司法实践中，单独依据本条规定很难操作。

3、《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》（1996.06.10国家工商行政管理局颁布工商标字[1996]第157号）。此通知针对“有些地方的商品销售网点和提供某种服务的站点，未经商标注册人允许，擅自将其注册商标作为自己的企业名称或营业招牌使用，如Gucci专卖店、迅达电梯专营店等”的情况，明确指出“这种行为，给商标注册人的商标专用权造成了一定损害，应依法制止”，并决定：1、“未经商标注册人允许，他人不得将其注册商标作为专卖店、专营店、专修店的企业名称或营业招牌使用”；2、“商品销售网点和提供某种服务的站点，在需说明本店经营商品及提供服务的业务范围时，可使用“本店修理××产品”、”本店销售××西服“等叙述性文字，且其字体应一致，不得突出其中商标部分”；3、“凡未经商标注册人允许、将上述字样作为企业名称内容的，应依据《企业名称登记管理规定》第五条、第九条第二款予以纠正；凡将上述字样作为营业招牌使用的，应依据《商标法》第三十八条第（4）项及第三十九条的规定查处”。

4、《驰名商标认定和管理暂行规定》，1996年8月14日，国家工商行政管理局发布《驰名商标认定和管理暂行规定》，其第十条规定“自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销”。上述规定明确保护了驰名商标的专用权，但其效力仅限于经认定的驰名商标。目前，我国的注册商标已逾百万件，其中驰名商标数量十分有限，众多尚未被商标局认定为驰名商标的权利无法上述规定的适用。

5、《关于禁止擅自将“奔驰”商标用作专修店名称的通知》（1999.01.06国家工商行政管理局），该通知重申《企业名称登记管理规定》及《关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》（上述工商标字[1996]第157号文），并于同年4月5日发布《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》（（1999.04.05国家工商行政管理局）工商标字[1999]第81号）该文件的积极之处是明确了“混淆”这一概念的内容。[④]

6、《中华人民共和国商标法》（2001.10.27全国人民代表大会常务委员会修订颁布）第四十一条规定：已注册的商标，违反本法第十、十一、十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标，其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。下列行为属于《商标法》第四十一条第一款所指的以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的行为：（1）虚构、隐瞒事实真相或者伪造申请书件及有关文件进行注册的；……（4）侵犯他人合法的在先权利进行注册的；（5）以其他不正当手段取得注册的。其中，侵犯他人合法在先权利的，包括侵犯他人合法在先登记注册的企业名称权，对这种侵权获得注册的行为，他人可以向商标局或者商标评审委员会申请撤销已注册的商标。

7、《商标法实施条例》（2002.08.03，国务院颁布）第五十三条规定： 商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。

 

四、解决权利冲突的建议

从长远角度，企业当然应该尽量做到商号与商标名称上的统一。这样不但能够增强企业的品牌效应促进营销，同时由于我国现行法律对商标权保护相对完善，也可以减少商号与其他企业商标冲突的发生，免于经济利益的损失和卷入不必要的纠纷。以下是笔者根据实践工作经验针对目前权利冲突大量存在所提的几点建议：

1、重视商标查询，防范于未然。

对于新设企业，权利人在申请企业名称前，就相关词汇除做企业名称检索外，还应当进行商标查询。通过商标查询及时处理“撞车”情况，这样可能最大限度地避免与已经是注册文字商标重复。当然如果检索查询中发现有依法可以申请撤销的商标，企业完全可以依照法定程序，要求国家工商行政管理局商标局依法处理[⑤]，这样企业心仪的名称仍然有望获得。

2、创立自己商标，注册同名企业。

企业创立时，同时申请商标注册，创立自己品牌。也有些企业在商标具有一定的知名度后就将商标改作为企业名称的核心部分来使用，如原青岛电冰箱总厂改为“海尔集团公司”，原今日集团更名为“乐百氏”。这种类似“事后救济”的做法对那些较早成立、陆续开发若干商标的企业较为适用。当然企业在设立后，完全可以将自己的名称申请为注册商标并在自己的产品或服务上宣传使用，做好权利保护的防范。

3、申请驰名商标

根据国家工商行政管理局《驰名商标认定和管理暂行规定》的规定“自驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销”。实践中法院依此做出保护驰名商标的判决也屡见不鲜，如中国中化集团公司诉杭州中化网络技术有限公司不正当竞争纠纷一案。[⑥]

4、商标转让

商标转让是指商标注册人在法律允许的范围内，根据自己的意愿和一定的条件，将其注册商标专用权转移给他人所有一种法律行为。对于企业可以通过商标转让解决企业名称（商号）权与商标权的冲突，获得心目中理想的商标，快速的树立自己的品牌。

5、尽快明确企业名称（商号）权性质

我国对于商号的法律调整限于《企业名称登记管理规定》对企业名称权的规范，并没有采取国际通行的做法即将商号权作为独立的工业产权来保护。[⑦]这也是导致权利冲突的重要原因。我国完全可以借鉴国际上的做法，把企业名称（商号）权作为一项知识产权来加以保护，增加对企业名称（商号）登记中的公示、异议程序及与相关权利的协调。制定颁布一部法律从立法的条件和时间上目前还很难完成，针对当前亟待解决的企业名称（商号）权和商标权的冲突纠纷，最好由有权机关出台或者完善相关的司法解释，通过对企业名称（商号）的法律性质、企业名称（商号）权和商标权的冲突认定标准、调整冲突非原则等内容的规定，给司法实践中的调整提供法律上的依据。

2005年9月26日国家工商总局签发第20号局长令，颁布了《商标评审规则》。这是自1995年《商标评审规则》制定、2002年9月第一次修改后的第二次修改。

新的《商标评审规则》加强了实用性，对于规则的完善、工作效率的提高都有较好的推进，然而，其中关于回避告知与公开评审的规定则让人遗憾，甚至感觉规则的立法水平在退步。

---回避告知问题

老规则第32条要求，商评委在商标评审人员确定后应当告知有关当事人。然而新规则却删除了本条规定，仅在第25条规定，评审人员确实存在需要回避的情形而没有回避的，商标评审委员会应当依法作出处理。其中何时处理、处理评审人员还是案件等重要问题却只字未提。这样的修改很难让人看到所谓“事后救济”替代“事先告知”的公正性。追求效率不能牺牲程序，新规则的制定者难道不知？

---公开评审问题

公开审理类似于开庭口头审理，老规则中有专章规定，新规则整体删除了公开评审一章，只是简单提出“公开评审的具体程序由商标评审委员会另行规定”（新规则第35条）。这样一来，书面审理几乎成了商标评审案件的唯一方式。“另行规定”没有时限，给那些希望在公开评审中确定案件结果的当事人的感觉只能是遥遥无期。

感谢小麦支持！

我要来好好写了～